嫖宿幼女罪法律问题问答(三）

　　广东省妇联建议取消嫖宿幼女罪，并从六方面提出问题，逐一作出详尽解答。今天，我们推出第三期。
　　五问：“嫖宿”幼女与“强奸”幼女的主观恶意不一样，是不是应当区别对待以示法律的公正？
　　―― 不是。这里网友所称的“主观恶意”，在刑法理论上指的是，行为人对其所实施的危害行为所引起的危害社会的结果所持的心理态度，是构成任何犯罪不可缺少的主观要件。根据刑法规定条文的表述，理论通说和司法实践都认为构成“嫖宿”或“强奸”（幼女）罪名的主观要件都是故意。也就是说，行为人明知是或可能是不满十四周岁的幼女，而仍与其进行性交（嫖宿或奸淫）。
　　所谓“主观恶意不一样”，实际上是意在说明嫖客与幼女“一个愿打一个愿挨”，“嫖宿”有幼女允诺，并且还要交付一定的钱物作为代价，而“强奸”没有幼女同意，也不需要付出财物代价，因此相较之下，“嫖宿”就没有“强奸”那么恶劣。这是对“强奸罪（奸淫幼女）”犯罪构成的误读，也是为行为人开脱强奸恶名和罪责的典型说法，幼女受到法律特殊保护，在法理上就不能将幼女分为一般幼女与“卖淫幼女（妓女）”。对与不满十四周岁的幼女进行性交的行为，不能说“虽然是幼女，但那毕竟是嫖”，刑法应当一致对待，统一罪名，这才是真正“以示法律的公正”。
　　六问：行为人确实不知对方是幼女，双方自愿进行性交易的，按强奸论处是否过重？
　　――不是。这个问题涉及“主客观相一致”的刑罚原理和原则，应当从这几方面来理解：
　　首先，不论行为人做什么样的行为，是否构成犯罪以及构成什么罪名，都应当由法院依法判决，行为人的权利也应当在刑事诉讼过程中依法得到保障。但是，如果法院用来作判决依据的刑法条文，对同样性质的行为的规定互相矛盾，行为人的实体权利反而难以得到保障，也就是说，因为与幼女性交，某行为人可能被判决为强奸罪犯，也可能被判决为嫖幼罪犯，反而对行为人不公正。
　　其次，以“客观归罪”反对“嫖宿幼女一律按照强奸罪论”，过于绝对化。现行刑法并未绝对禁止“客观归罪”，如第236条规定奸淫幼女以强奸论并从重处罚，就有“客观归罪”的意味，又如第395条规定的“巨额财产来源不明罪”也是“客观归罪”。实际上，司法实践中也有不少罪名按“客观归罪”处罚，如毒品犯罪中的“非法持有毒品罪”、“运输毒品罪”等，这是因为一般情况下要充分证明行为人对持有或运输的物品，主观上“明知是或可能是毒品”，做到“主客观相统一”，几乎是不可能完成的任务。此前，最高法院针对“行为人确实不知对方是幼女”的辩解，为避免“客观归罪”的指责，曾出台《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪的批示》,但因实践效果广受各界贬斥,已中止执行。
　　特别要提出来的是，司法实践中如何认定幼女的卖淫身份，是一个无法回避却难以操作的真问题。在法律意义上，卖淫是指以肉体供不特定的人性交以换取金钱或其他物质利益的行为。那么，如何认定幼女的卖淫身份？是以发生性交的地点、场所、人数、次数，还是以交易金额的大小、财物的多少？或者以嫖客的行为表现和行为特征？这些都难以确定、难以操作。同时，对奸淫幼女行为以强奸罪论处，是指“不论采用何种方法，只要实施与幼女性交行为的，即构成本罪”。司法实践中，若行为人与幼女性交，幼女于事前或事后收取了钱物，那么，该幼女究竟是被奸淫还是在卖淫？如果以上问题不厘清，司法实践就不可能得出不被质疑、不被责难的答案。之所以如此，是因为忽视了法律的一个基本规律：立法、守法和司法都必须以某种一般的方式、而非“具体问题具体分析”的方式来处理一个常规性问题。