嫖宿幼女罪法律问题问答(一）

　　广东省妇联针对是否取消嫖宿幼女罪从六方面提出问题，并逐一作出详尽解答。我们将分三期推出。
　　
　　编者按：日前，全国人大常委会公布的《中华人民共和国刑法修正案（九）草案）》（二次审议稿）征求意见。因“各方面认识还不一致”，舆论高度关注的取消嫖宿幼女罪并未被采纳。对此，广东省妇联高度关注，召集相关法律人士进行研讨和征集意见，从法律的角度提出了取消嫖宿幼女罪的理由和依据。请各方积极登陆全国人大常委会网站，建言建议取消嫖宿幼女罪。此次法律修订征求公众意见从7月6日至8月5日。

　　一问：“嫖宿幼女罪”这个罪名究竟是怎么一回事？
　　――刑法第360条规定：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”据此“嫖宿幼女罪”，是指嫖宿不满十四周岁幼女的行为。在刑法理论上和司法实践中，都认为构成这个罪名有两个核心要件：一是，行为人必须实施了以金钱财物为交换条件与不满十四周岁幼女发生性交的行为，即犯罪手段是以钱物换取幼女同意性交的允诺；二是，被害人（幼女）必须有卖淫目的，即出于营利目的而自愿与行为人性交。通俗地说，就是行为人以嫖客的身份与幼女以妓女的身份发生了性交行为。
　　现行刑法自1997年修改以来，始终把“传播性病罪”与“嫖宿幼女罪”规定在同一个条文里，这表明刑法毫不迟疑地把幼女归入了“卖淫嫖娼”者的行列，也使得此罪名一直为中国刑法所独享。正因为如此，反对的声音从未停止并且越来越强烈。我们认为，网友无论是赞成还是反对废除，都应当弄清楚“嫖宿幼女罪”的确切内涵，才能理性发言，有的放矢。

　　二问：“嫖宿幼女罪”在立法上存在重大缺陷，真的如此么？
　　――是的。我们认为不论当初出于何种动机确立了此罪名，立法论证不严密的问题也是明摆着的。主要缺陷是：
　　1、违背国家基本民事制度。众所周知，嫖娼与卖淫是一个硬币的两面，二者具有相互依存的对应关系，如果不满十四周岁幼女没有卖淫的目的，行为人即使与其发生了性交并给付其金钱财物，也不能视为嫖娼。因此，确立嫖宿幼女罪罪名的前提，是将不满十四周岁的幼女设定为卖淫者，即幼女必须是自愿与人性交并且具有明确的营利目的。但是，根据《民法通则》规定，不满十四周岁的幼女是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，对处分涉及其基本人身权益的所有行为，均不能独立作出有法律效力的意思表示。因此，幼女不具备独立处分其基本人身财产权益的法定资格，不可能成为法律意义上的“有卖淫目的”的行为主体，设立嫖宿幼女罪，违背我国基本民事法律制度。
　　2、与国家治安管理处罚一般原则相抵触。依照《治安管理处罚法》规定，卖淫是比较严重的违反治安管理的违法行为，应予以比较严厉的行政处罚。但该法第十二条同时规定，不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚。据此，对于不满十四周岁的幼女而言，即使真的有所谓“为收取钱财而进行的”性行为，也不能予以处罚，即不能对其定性为法律意义上的卖淫行为。嫖宿幼女罪罪名的基础，是幼女也能成为严重违反社会治安管理的违法主体，显然与国家治安管理处罚一般原则抵触。
　　3、与刑法总则、分则其他条文相矛盾。 根据刑法总则规定，不满十四周岁的人无刑事责任能力，不能对其行为作出刑事法律意义上的评判，在刑法分则规定“嫖宿幼女罪”，实际上是作出了“不满十四周岁幼女卖淫行为”的刑事认定，与总则矛盾。刑法第236条规定，“奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。”此处的“奸淫”，是指不问幼女是否自主自愿，只要与其发生性行为就构成强奸罪。刑法第360条规定的“嫖宿幼女罪”明显与此相互矛盾：犯罪对象都是幼女，客观方面都是与之性交，也都可能给付了款物，但在定性上，或定为强奸罪（奸淫），或定为“嫖宿幼女罪”，造成在同一刑法典里对同一性质行为（与幼女性交）的定性不同、罪名不同的现象。